En la Villa de Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Orense de fecha 2 de marzo de 1998, como consecuencia del juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orense sobre reclamación de cuotas de gastos de Comunidad, cuyo recurso fue interpuesto por la entidad “P.A.O., S.A.”., representada por el Procurador, D. A.B.F., siendo parte recurrida, D. J. , representado por la Procuradora, Dª. M.B.S.R.L.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orense, Don J. , actuando como Presidente de la Comunidad de Propietarios del Edificio n... de la calle... promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra “P. A. O., S.A.”,D. “A.D., S.A.”, D. B. , D. R. y contra D. A. sobre reclamación de cuotas de gastos de Comunidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Que estimando la demanda se condene a pagar, a mi representada, las cantidades siguientes: -A P.A.O., 7.011.375 ptas; -A “A.D., S.A.”,177.530 ptas; -A D. B. , 566.404 ptas.; -A D. R. , 783.336 ptas.; - Y a D. A. , 280.433 ptas.- Todo ello más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha en que debieron ser pagadas o, subsidiariamente desde la presentación de esta demanda y al pago de las costas procesales a las que deberán ser condenados."
Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, "“A.D., S.A.”, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la demanda en lo que a mi comitente se refiere, y absolviendo de la misma a mi mandante se condene a la parte actora a las costas del juicio".
La parte demandante presentó escrito ante el Juzgado diciendo que "A la vista de las manifestaciones del demandado “A.D., S.A.”, y no interesando a esta parte la continuación del juicio contra el mismo, se desiste del procedimiento iniciado en lo que se refiere a la reclamación efectuada a dicho demandado."
Comparecida la demandada, "“P.A.O., S.A.”." su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la demanda, declarando: a) Que no existe un acuerdo válido que legitime la reclamación de la repercusión del coste de las obras de instalación de las nuevas calderas; b) Que las únicas cantidades que debe abonar la Entidad demandada, son las cuotas mensuales ordinarias; c) Que de tales cuotas procede el descuento por la falta de suministro al Hotel, de los servicios generales de calefacción y agua caliente, producida por problemas técnicos desde el año 1994 hasta hoy en día; d) Y finalmente, se impongan la totalidad de las costas del procedimiento a la parte contraria, por su manifiesta temeridad y mala fe."
Habiendo transcurrido el término legal para contestar a la demanda, estando emplazados en legal forma, se declara en rebeldía a D. B. , D. R. y D. A. .
Habiéndose formulado reconvención implícita en la contestación a la demanda por "“P.A.O., S.A.”." se le da traslado a la actora la cual la evacuó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime totalmente la citada reconvención y se le impongan las costas."
Por la actora se solicita la acumulación de los autos nº 359/96 instados por la misma contra “T., S.L.” sobre reclamación de cuotas de gastos de Comunidad (177.530 ptas.) lo que fue concedido por S.Sª. Comparecida la demandada, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime parcialmente la demanda declarando que “T., S.L.”es deudora únicamente de las cuotas reclamadas cuyo devengo se produjo durante el periodo de tiempo en que “T., S.L.”fue titular del local, resultando cifrada la deuda real en la cantidad de 83.486 pts."
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 1997, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que, con estimación de la demanda formulada por el Procurador, D. J.M.F.en nombre y representación de D. J. , que actúa como Presidente de la Comunidad de Propietarios del Edificio ... de calle... de Orense, debo condenar y condeno a los demandados a que abonen a la parte actora las cantidades siguientes: -“P.A.O., S.A.”, 7.011.375 pts.; D. B. , 566.404 ptas.; D. R. , 783.336 ptas. y a D. A. ; 280.433 ptas., y al pago de los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de presentación de la demanda.- Debo desestimar y desestimo la reconvención implícita que formuló la representación procesal, "P. y A.O., S.A.".- Debo aprobar y apruebo con la autoridad de "cosa juzgada" la transacción celebrada en fecha 20-12-1996, entre la Accionante y la entidad demandada "T., S.L.".- Se imponen todas las costas a los codemandados, P.A.O., S.A., D. B. , D. R. y a D. R. ."
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Orense dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 1998, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de "P. A.O., S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ourense en el juicio de menor cuantía 324 y 359/96, rollo de Sala 339/97, resolución que se confirma, imponiendo las costas de la alzada a la apelante."
TERCERO.- Por el Procurador de los Tribunales, D. A.B.F., en nombre y representación de la entidad “P.A.O., S.A.”., se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692,3º LEC., por considerar infringido el art. 533 LEC. Segundo.- Al amparo del art. 1692,4º LEC., por infracción del art. 16, norma 4º de la Ley 49/1960 de 21 de julio sobre propiedad Horizontal. Tercero.- Con base en el art. 1692,4º LEC., por violación de los arts. 10 y 11 de la Ley 49/1960, en relación con el art. 6.3 del C.c. Cuarto.- Al amparo del art. 1692,4º LEC., por violación dela norma 2ª del art. 16 de la Ley 49/1960, en relación con el art. 6.3 del C.c.
CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.
QUINTO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de marzo y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ M. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demanda, origen de esta litis, fue interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio n... de la calle... de la ciudad de Orense, representada por su presidente, Don J. , contra “P.A.O., S.A.”"“A.D., S.A.”, S.A." y Don A. , Don R. y Don B. , declarados en rebeldía, que determinó el juicio declarativo de menor cuantía 324/96, al que se acumuló el 359/96, interpuesto por la misma demandante contra "E.M.T.S.L." y de cuyos autos conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orense y que concluyó por sentencia de 26 de febrero de 1997, estimatoria de la demanda y que condenó a los demandados a abonar a la actora las siguientes cantidades: a “P. A. O., S.A.”,7.011.375 pts.; D. B. , 566.404 ptas.; D. R. , 783.336 ptas. y a D. A. ; 280.433 ptas., más el pago de intereses legales de tales sumas desde la presentación de la demanda. Dicha sentencia aprobó, asimismo, la transacción celebrada por dicho demandante y "T. S.L." el 20 de diciembre de 1996.
Tal fallo fue recurrido por “P.A.O., S.A.”y la Audiencia Provincial de Orense (Rollo de Apelación nº 339/97) dictó el 2 de marzo de 1998 sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria de la de primer grado jurisdiccional. Contra la resolución dictada en apelación ha interpuesto la misma apelante un recurso extraordinario de casación conformado en cuatro motivos.
SEGUNDO.- El inicial motivo, acogido a la vía procesal del nº 3º del art. 1692 LEC., estima infringido el art. 533 del mismo texto legal. Repite el motivo lo ya manifestado y resuelto en la instancia, que en los autos 235/95, seguidos con el mismo Juzgado por la Comunidad de Propietarios contra la ahora recurrente, la actora postulaba el pago de las cuotas comunitarias hasta el 2 de mayo de 1995 y en la presente litis reclama las de mayo de 1995 hasta el momento de presentación de la demanda, cuando aún no se ha resuelto si corresponde el abono de los recibos y la cuantía de los mismos que determinará la sentencia firme que recaiga en los autos citados en el motivo, por lo que entiende que habrá de esperar a la finalización de tal pleito.
El motivo decae inexcusablemente. Con independencia del defecto formal de no señalar el apartado correspondiente de los ocho números del art. 533 LEC., que estima infringido, ya se le ha dado la debida y adecuada respuesta en la instancia a tal cuestión, que reitera en este recurso extraordinario de casación. Alega el motivo en su desarrollo la excepción de "la litispendencia en el mismo o en otro Juzgado o Tribunal" que recoge el nº 5 del citado art. 533 LEC.
El rechazo de dicho óbice o excepción viene suficientemente explicitado y razonado en la resolución recurrida y en la precedente del Juzgado, cuyos razonamientos se aceptan por la Audiencia, explicitándose así al acoger expresamente todos los razonamientos de la sentencia recurrida en apelación. Con notorio acierto se aprecia que no concurren en este caso las identidades de objeto y causa de pedir, que son precisos para la apreciación de tal excepción. Efectivamente, aunque en ambos procesos se reclame el pago de cuotas comunitarias, éstas vienen referidas a distintos períodos de tiempo y por ello no puede predicarse la litispendencia, porque la causa fundamentadora de la acción es distinta en cada caso. Está probado en autos que las cuantías reclamadas corresponden a cuotas comunitarias fijas, sin consumos, cantidades idénticas en cada mes devengado y gastos del presupuesto anual comunitario y a cuyo pago viene obligada la comunera recurrente. Así, el art. 9,6º, apartado 2 de la Ley de Propiedad Horizontal, antes de la reforma operada por Ley 8/1999, de 6 de abril, señala: "Se reputarán generales los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos, sin que la no utilización de un servicio exima del incumplimiento de las obligaciones correspondientes". O sea, que se está contemplando la obligación de contribuir al abono de los gastos generales, cuotas mensuales ordinarias que no aparecen satisfechas y cuya reclamación no tiene encaje en la excepción de litispendencia respecto de las precedentemente reclamadas de abril de 1994 a abril de 1995, mientras que las que se postulan en esta litis corresponden a las de mayo de 1995 a junio de 1996. No existe tal óbice procesal entre esta petición y la del pleito precedente, pues aunque coincidan las reclamaciones en el elemento subjetivo en ambos procesos, resulta diferente el objeto de la reclamación y la causa petendi.
Otro tanto cabe expresar respecto a las obras necias de sustitución de anteriores elementos comunes de calefacción, por no requerir los acuerdos comunitarios la unanimidad de los partícipes, siendo suficiente el acuerdo mayoritario.
La doctrina de esta Sala -ad exemplum, sentencias de 22 de junio de 1987, 25 de noviembre de 1993 y 23 de marzo de 1996- ha mantenido para la apreciación de la pendencia del seguido proceso en relación al precedente, que precisa una semejanza real que produzca contradicción entre lo que ya se resolvió o se va a resolver y lo que en el nuevo proceso se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía ambos fallos. Tal pendencia no acaece aquí y no existe posible contradicción en lo resuelto o podido resolver en uno u otro juicio, pues han podido estar o no pagadas las mensualidades del primero o del segundo y no del otro y ello no produce virtualidad alguna en el nuevo proceso, que en nada empece a tales reclamaciones, por tratarse débitos periódicos y distintos.
TERCERO.- El segundo motivo, por la vía casacional del art. 1692,4º LEC., aduce infracción del art. 16, norma 4ª de la Ley 49/1960, de 21 de julio. Entiende que el acuerdo de la Comunidad en que se asienta la reclamación de cuotas, vulnera la doctrina jurisprudencial de esta Sala - sentencias de 5 de abril de 1978, 7 de julio y 25 de octubre de 1989-. El motivo sostiene que por el transcurso del plazo a que hace referencia tal precepto no se convalidan todas los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios, sino los que no adolecen de una nulidad absoluta. Añade, que la sentencia recurrida parte de que por el transcurso de treinta días sin haber sido impugnado, el acuerdo se convalida.
El motivo perece inexcusablemente, porque supone el planteamiento de una cuestión nueva. Cuanto expone la recurrente en este segundo motivo ha aparecido por primera vez en esta litis en este recurso de casación y no se ha manifestado en la instancia y menos aún en la fase de alegaciones del proceso, en concreto, en la contestación de la demanda. La doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene repetido hasta la saciedad que no cabe resolver tesis, ni problemas jurídicos que no fueron propuestos oportunamente al juzgador de instancia. En la contestación a la demanda, precisamente para el juicio de menor cuantía, que es el que ocupa ahora la censura de este Tribunal a través del recurso extraordinario de casación interpuesto, ha tenido que proponer todas las excepciones que tenga a su favor, así dilatorias, como perentorias (art. 687 LEC.) y tiene que hacerse en los escritos de demanda y de contestación donde deben fijarse los puntos de hecho y de derecho objeto del debate (art. 548). Se cierra por ello la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa que debieron de utilizarse en su momento, de acuerdo a los principios de eventualidad y preclusión. Como ya recogió la añeja sentencia de esta Sala, de 7 de marzo de 1946, la contestación mantiene "latu sensu" un valor procedimental ligado al principio preclusivo o de preclusión, que atribuye a los momentos y fases procesales un contenido inalterable y quedando cerrada con el escrito de contestación la posibilidad de articular en el proceso nuevos medios de defensa.
Por otra parte, no resulta posible ni revisar, ni resolver en este cauce casacional, recurso extraordinario, ya que sólo las cuestiones discutidas en la litis son las que pueden resolverse, porque en otro caso se produciría la más completa indefensión de la parte contraria conculcando, no sólo la legalidad ordinaria, sino el derecho fundamental que proscribe cualquier atisbo de indefensión en todo proceso o recurso. Contradicen además las cuestiones nuevas los principios de congruencia y de audiencia bilateral -sentencias, entre otas muchas, de 5 de junio y 20 de noviembre de 1990, 3 de abril, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril, 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo y 31 de julio de 2000-.
Ello determina el perecimiento del motivo, pero es que tampoco podría acogerse el mismo -se dice a efectos meramente dialécticos y discursivos- pues ha perecido por el vicio de la cuestión nueva, porque mezcla cuestiones de este proceso con las del precedente y donde parte de la nulidad del acuerdo de urgencia de reparar las calderas y se alegan sentencias de esta Sala ajenas al tema debatido, como ascensores, infracción de normas de convocatoria a Juntas, etc., etc.
CUARTO.- Con el mismo amparo que el anterior, el motivo tercero aduce violación de los artículos 10 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el art. 6,3 del Código Civil.
Entiende el motivo que el Acuerdo del Acta de 25 de octubre de 1994, aprobó el presupuesto de dieciséis millones de pesetas presentado por “A. S.L.”, ejecutar obra sin independizar las calderas del hotel, destruyendo los conductos y desmontando las máquinas generadoras para la lavandería del hotel.
El motivo presenta iguales defectos que el precedente del que deriva. El acuerdo adoptado y que tenía por objeto la urgente reparación de la sala de calderas del edificio y cuya necesidad reconoció la propia recurrente en la instancia, nada tiene que ver con los supuestos a que aluden los artículos 10 y 11 de la Ley de 21 de julio de 1960, porque en vano pretendamos encontrar en autos y en los acuerdos comunitarios el tema de construcción de nuevas plantas, o alteraciones en la estructura o fábrica del edificio o cosas comunes, ni nuevas instalaciones, servicios o mejoras, sino una urgente reparación que obliga a contribuir a los copropietarios. Ello hace decaer al motivo que incurre en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, o sea, partir de unos datos de hecho diferentes a los declarados como probados en la instancia y sin combatirla por la vía adecuada.
Constantemente tiene repetido esta Sala el perecimiento de todos aquellos motivos que parten de conclusiones fácticas diferentes a las declaradas en la instancia -sentencias, entre otras muchas, de 8 de febrero de 1996, 25 de marzo, 18 de marzo, 10 de junio, 29 de julio y 11 de noviembre de 1997, 29 de enero, 21 de abril, 4 de junio y 8 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1999, 2 y 22 de febrero, 6 de junio, 5 y 12 de julio y 26 de septiembre de 2000 y 12 de febrero de 2001-.
QUINTO.- El cuarto y último motivo del recurso estima violado el art. 16,2º de la Ley 49/1960. Vuelve a repetir el motivo, después de hacer una historia parcial y subjetiva de los hechos, harto diferente a los que aparecen probados en la instancia, en las concordes sentencia del Juzgado y Audiencia. Vuelve a repetir que tal acuerdo no se adoptó por unanimidad, con referencia a la reparación de las calderas y estima que el acuerdo no es válido por no ajustarse al régimen exigido en la Ley y no resulta vinculante para la sociedad demandada.
Se trata de gastos de reparación. No se trata de acuerdos que impliquen aprobación o modificación de reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos. Pero el motivo llega a consignar que la Comunidad no pudo alcanzar la mayoría. Ello supone, no sólo el planteamiento de una cuestión nueva respecto a la instancia, es la primera vez que acontece. Mas, asimismo, tampoco se permite en el recurso extraordinario de casación una valoración probatoria de lo establecido en la instancia, pues no es una tercera instancia, como ya recogieron las sentencias de 27 de enero de 1983 y 9 de abril de 1984. En todo caso, no acredita el motivo las afirmaciones sobre porcentajes de propietarios. finalmente, la jurisprudencia distingue los acuerdos de nulidad radical, sin posibilidad de sanación, de aquellos otros que están sujetos a un plazo de caducidad. Así lo ha entendido la sentencia a quo, al referirse a la realización de obras neC.ias, que no precisan la unanimidad, sino la mayoría y efecto sanable por la caducidad de la acción impugnativa, que desencadena el perecimiento de motivo.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. A.B.F., en nombre y representación procesal de “P.A.O., S.A.”., frente a la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Orense de 2 de marzo de 1998, en autos de juicio declarativo de menor cuantía tramitados en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orense (nº.324/96) condenando a la parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso y a la pérdida del depósito constituido. Y en su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias neC.ias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- LUIS MARTINEZ- CALCERRADA Y GOMEZ .- JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL.- J.M.MARTINEZ- PEREDA RODRIGUEZ.-
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José M. Martínez-Pereda Rodríguez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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