Órgano: Tribunal Supremo, Sala de lo Civil.

Fecha: 3 de Julio 1999

Sentencia núm: 607/1999

Desestimación del Recurso de Casación.

Hipoteca de máximo.

Cancelación por pago.

Aunque haya dos hipotecas sobre sendas fincas en un mismo documento, como está distribuida la suma garantizada por cada finca, puede cancelarse cada una o por consentimiento de las partes o por resolución judicial, como aquí en que se ha aprobado el pago.

VISTOS por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados identificados al margen, el Recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Málaga -Sección quinta-, en fecha 27 de octubre de 1994, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre cancelación por pago de hipoteca de máximo, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Marbella número tres, cuyo recurso fue interpuesto por el BANCO A S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don F.J.O.S., en el que es parte recurrida la entidad B.L., a la que representó el Procurador don J.G.W..

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia tres de Marbella tramitó el juicio declarativo de menor cuantía número 442/92, que promovió la demanda presentada por la entidad B.L., en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, vino a suplicar: Dicte en su día sentencia por la que se ordene la cancelación de la hipoteca que grava la finca propiedad de mi representada, B.L., con la consiguiente cancelación de su inscripción registral, y con expresa condena en costas a la parte demandada .

SEGUNDO.- El Banco A S.A. se personó en el pleito como parte demandada y contestó a la demanda, a la que se opuso con las razones fácticas y jurídicas que alegó y terminó suplicando: Se dicte sentencia por la que se absuelva a mi representada de las pretensiones contenidas en la demanda promovida en su contra por B.L., todo ello con imposición de costas a la demandante por manifiesta temeridad

TERCERO.- Unidas las pruebas practicadas y que fueron admitidas, el Juez del Juzgado de Primera Instancia de Marbella número tres dictó sentencia el 24 de diciembre de 1993, cuyo Fallo literalmente dice: Que estimando íntegramente la demanda deducida por el Procurador D. L.R.P., en nombre y representación de B.L., contra la entidad Banco A S.A., representada por el Procurador D. S.L.I., ACUERDO la cancelación de la hipoteca que grava la finca propiedad de la actora, apartamento 2642 del edificio C. sito en Marbella, descrita ésta y mencionada aquélla en la demanda interpuesta que se ha relacionado, y la consiguiente cancelación de la inscripción registral que la misma motivó y que asimismo se ha hecho mención, con expresa imposición de las costas a la demandada.

CUARTO.- La referida sentencia fue recurrida por el Banco demandado, que planteó apelación para ante la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección quinta tramitó el rollo de alzada número 183/94, pronunciando sentencia con fecha 27 de octubre de 1994, cuya parte dispositiva declara,FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco A S.A. contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia número 3 de Marbella en los autos civiles 442/92 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

QUINTO.- El Procurador de los Tribunales don F.J.O.S., causídico del Banco A S.A., formalizó recurso de casación ante esta Sala contra la sentencia del grado de apelación, en base a los siguientes motivos, al amparo del número cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

Uno: Infracción del artículo 104 de la Ley Hipotecaria en relación al 1876 del Código Civil.

Dos: Inaplicación de los artículos 105 y 142 de la L.Hipotecaria, en relación al 1255 y 1861 del Código Civil.

Tres: Aplicación indebida de los artículos 1158 y 1172, en relación al 1256 y 1255 del C.Civil e inaplicación de los artículos 111 y 120 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

SEXTO.- La parte recurrida no presentó escrito de impugnación del recurso.

SÉPTIMO.- La votación y fallo del recurso tuvo lugar el pasado día dieciocho de junio de mil novecientos noventa y nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos probados firmes ponen de manifiesto que:

1. La entidad bancaria recurrente -sucursal de Hong Kong-, -otorgó hipoteca de maximo -escritura de 25 de mayo de 1988- a favor de la entidad D.L., sobre el apartamento número 141 y el número 2642 del edificio que se dice, sito en el término municipal de Marbella, respondiendo el apartamento último de 125.000 dólares USA de principal, 45.000 dólares USA de intereses de tres años al 12% y 25.000 dólares USA que se fijan para costas y gastos;

2. El referido apartamento (nº 2642) lo vendió D. por escritura pública de 19 de septiembre de 1989 a la demandante, entidad B.L., libre de cargas y gravámenes;

3. El pago de la referida deuda hipotecaria, por cuenta de la demandante, se hizo efectivo mediante la remisión de carta y cheque por importe de 240.000,-dólares USA, comprendiendo principal, intereses y gastos,que el Banco A cobró, sin que se practicase cancelación de la hipoteca de referencia, por lo que se pide se lleve a cabo en vía judicial.

En el motivo primero se aportan infringidos, al no haber sido aplicados, los artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1876 del Código Civil.

Dichos preceptos son exponentes del carácter real de la hipoteca y, en base a los mismos, sostiene la recurrente que las operaciones bancarias para las que se concertó la hipoteca de maximo discutida no se habían cumplido, toda vez que no se había producido el vencimiento pactado para el cierre de la cuenta, -cláusulas segunda y tercera de la escritura de hipoteca-, y tampoco se había solicitado por ninguna de las partes el vencimiento anticipado.

Se está planteando cuestión nueva, no resuelta en las sentencias de las instancias, pero que en todo caso contradice decididamente la doctrina de los actos propios, ya que resulta hecho probado que la recurrente percibió los 240.000 dólares USA que le fueron remitidos para el pago definitivo de la obligación hipotecaria contraida y con suficiente identificación de que se trataba respecto al apartamento que compró la entidad actora del pleito. Como bien dice y recalca la sentencia en recurso, el Banco Exterior no dió en el pleito explicación alguna o, al menos suficiente, del destino dado a la cantidad recibida, no obstante haberla ingresado en su haber patrimonial.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Se denuncia inaplicación de los artículos 105 y 142 de la Ley Hipotecaria, en relación al 1255 y 1861 del Código Civil (motivo segundo), para lo que, partiendo de que se trata de una hipoteca de maximo, el importe de la obligación se determinaría en la fecha convenida de cierre de la cuenta por el saldo que resultase de los libros de contabilidad y a la fecha en la que se hizo el abono de los 240.000 dólares USA -con lo que ya está reconociendo que los percibió-, no se había alcanzado la referida fecha de cierre.

La hipoteca de maximo viene caracterizada porque garantiza únicamente la existencia de un gravamen sobre finca identificada, de importe cierto, pero sin referencia sobre la existencia de una obligación afianzada por la hipoteca (Resolución de la DGRN de 16-3-1929). El título para su ejecución no es por sí solo la escritura de constitución, ya que no acredita de modo fehaciente la existencia, vencimiento y exigibilidad de la deuda, resultando el pacto sobre la determinación del saldo válido, conforme al artículo 153 de la Ley Hipotecaria (sentencia de 6-3-1995).

Se insiste en el motivo en lo argumentado en el anterior, manteniendo postura contradictoria a los actos propios vinculantes. El Banco A S.A. aceptó el pago de los 240.000 dólares de referencia, cantidad que resultaba muy superior a la total que fija la escritura de hipoteca para el inmueble del pleito, y demás gastos de abono obligado, sin haber presentado detallado estado contable de cierre de cuenta, referido exclusivamente al apartamento del pleito y no general para las dos fincas que fueron hipotecadas, al resultar ajena la actora a una de ellas y, por tanto nada satisfizo respecto a la misma, por no afectarle la carga hipotecaria que pesaba sobre la misma y de esta manera los 240.000 dólares cobrados actuaban como saldo resultante suficiente y aceptado por el Banco, teniendo en cuenta que dicha cantidad fue satisfecha mucho antes de que la hipoteca venciera, y las cantidades que la escritura fija.

El motivo no procede.

TERCERO.- El último motivo considera infringidos por aplicación indebida los artículos 1158, 1172,1256 y 1258 del Código Civil, y no aplicación de los artículos 111 y 120 Ley Cambiaria y del Cheque.

Ha de tenerse en cuenta que en el supuesto que NOS casacionalmente enjuiciamos, si bien la escritura de hipoteca se refiere y grava dos apartamentos (uno de ellos el discutido en la litis), sucede que la responsabilidad hipotecaria y el crédito garantizado aparecen distribuidos respecto a dichos inmuebles, lo que facilita su inscripción registral y cancelación consecuente, aunque se trate de acto jurídico constitutivo único (art. 124 de la L.Hipotecaria). De no tener lugar dicha cancelación voluntaria -en este caso por causa de la oposición del acreedor-, puede obtenerse judicialmente, que es lo que se suplica en la demanda, operando en virtud de sentencia firme, pues como acertadamente dice la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 18 de mayo de 1992, es regla general de nuestro Ordenamiento Hipotecario que la rectificación registral, y cancelación no son más que una modalidad especifica y precisa el consentimiento del titular registral, y si no se da o no lo presta, procede por resolución judicial dictada en juicio correspondiente, dotada de firmeza, conforme a los artículos 38 y 40 de la Ley Hipotecaria, en relación a su artículo 38.

Con estos antecedentes, que es preciso dar constancia casacional, plantea el motivo que el abono de los 240.000 dólares no ha cubierto la totalidad de las partidas pendientes de pago y el contrato de hipoteca, continuaba vigente por ser de maximo.

Los hechos probados ponen de manifiesto que el pago por la parte deudora y su recepción y cobro por el Banco a modo de saldo definitivo, ha quedado debidamente demostrado, y, dada su cuantía quedó cubierta y siempre respecto al apartamento del pleito, al que se debió de ordenar la referida cantidad, por tratarse de un abono suficiente y tratarse de un pago liberatorio debidamente identificado, con destino claramente definido y como tal fue percibido. Es cosa distinta pretender que sólo se trata de un pago parcial, teniendo en cuenta que la hipoteca abarcaba otro apartamento, respecto al cual la entidad demandante no ostentaba ningún interés ni título alguno demostrado.
El motivo perece. El cheque, aún resultando nominativo se cobró y al mismo debió de darse el destino que le correspondía de liberación total de la deuda hipotecaria que gravaba el apartamento que adquirió B.L., por lo que ha de decretarse que se ha producido pago total suficiente y no parcial, lo que justifica debidamente que se solicite su cancelación judicial, que resulta procedente, cuando el artículo 1158 del Código Civil autoriza a pagar las deudas pendientes por quien tenga interés, e incluso careciera del mismo en cumplir la obligación y nadie resultó mas interesado que la entidad compradora referida de liberar el inmueble de la carga hipotecaria que pesaba sobre el mismo.

CUARTO.- Las costas de esta casación han de imponerse al Banco recurrente, conforme al artículo 1715 de la Ley Procesal Civil, y perderá el depósito constituido.

FALLO

Que debemos de declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación que formalizó el Banco A S.A. contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Málaga -Sección quinta-, en fecha veintisiete de octubre de 1994, en el proceso al que el recurso se refiere.

Se imponen las costas de casación a dicha parte recurrente y se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino que legalmente le corresponde.

Líbrese certificación de la presenta a la expresada Audiencia, y devuélvanse los autos y rollo remitidos en su día, interesando acuse de recibo.